Как проявить должную осмотрительность при выборе контрагента?

Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Как проявить должную осмотрительность при выборе контрагента?». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.

И Минфин, и ФНС не оставляют без внимания вопрос подтверждения должной осторожности и осмотрительности при выборе контрагента. В своем последнем письме по этому вопросу от 17 декабря 2014 г. N 03-02-07/1/65228 Минфин указывает, что Налоговый кодекс не определяет конкретный перечень действий и документов, запрашиваемых у контрагентов, который сможет подтвердить, что вы проявили ту самую осмотрительность и осторожность. В результате, возможна ситуация, что как бы вы ни старались, избежать обвинений в том, что вы были неосторожны при выборе партнера, не получится. И все же, стремиться к этому надо.

Как работать по «стандарту осмотрительного поведения»

«Стандарт осмотрительного поведения» предполагает проверку возможности исполнения контрагентом обязанностей по договору, его платёжеспособности и деловой репутации. Он направлен на предотвращение возможных убытков вследствие ненадлежащего исполнения или неисполнения контрагентом своих обязательств.

Организация может разработать и утвердить внутренний регламент проверки всех новых партнёров. В регламент следует включить перечень основных проверочных мероприятий и инструкции для сотрудников, которые отвечают за сделки с контрагентами.

Проверяйте деловую репутацию контрагентов.

Отсутствие в интернете информации о контрагенте — серьёзный повод задуматься. ФНС поинтересуется, откуда вы получили данные о партнёре, если их нет в свободном доступе. В особенности налоговиков заинтересуют крупные сделки.

Важно проверить:

• деловую репутацию контрагента;
• платёжеспособность, суммы доходов и расходов по данным бухотчётности;
• сколько лет присутствует на рынке;
• наличие задолженностей;
• сколько сотрудников в штате (среднесписочная численность за год);
• информацию об уплаченных налогах и сборах, нарушениях налогового законодательства.

Контрагенты, должная осмотрительность и умысел

Налоговая служба вводит термин «технические компании» (Компании, не ведущие реальной экономической деятельности и не исполняющие налоговые обязательства в связи со сделками, оформляемыми от их имени (см. п. 4 письма ФНС № БВ-4-7/3060@).), под которым подразумеваются «фирмы-однодневки». Налоговые последствия сотрудничества с ними зависят от нескольких факторов. При этом даже самые отпетые уклонисты могут учесть реально уплаченные налоги и реально понесённые затраты.

0) В качестве преамбулы, отметим, что дальнейшее повествование касается исключительно реальных сделок. Нереальные операции в налоговых целях не учитываются.

1) Первоочередное значение имеет вывод о техническом характере контрагента. Его ФНС предполагает обосновывать известным арсеналом доказательств: недостоверный адрес, отсутствие персонала и основных средств, отсутствие необходимых субподрядчиков, «странные» банковские операции и т.д.

2) Далее, важно определить форму вины налогоплательщика в содеянном. Раскрывается данный аспект через знание о техническом характере контрагента.

ФНС выделяет две формы вины: умысел и неосторожность.

• Умысел имеет место в тех случаях, когда налогоплательщик знал, что работает с технической компанией, потому что не мог этого не знать. Такое знание очевидно при выявлении схемы обналичивания денег. Например, когда «подозреваемая» компания возвращает полученные средства в виде наличных участникам налогоплательщика. Кроме того, осведомлённость предполагается в случае выявления подконтрольности таких контрагентов налогоплательщику.

• Неосторожность заключается в непроявлении должной осмотрительности, под которой ФНС понимает — коммерческую осмотрительность. То есть ту степень проверки контрагентов, которая свойственна деловому обороту. Подобная позиция была высказана в 2020 году в деле «Звёздочки». (См. определение ВС РФ по делу № А42-7695/2017).

Этап 2. Электронный контроль

Получение информации в отношении контрагента из общедоступных электронных сервисов. Все они размещены на сайте налогового органа в разделе «Риски бизнеса: проверь себя и контрагента»:

• Выписка из ЕГРЮЛ.
• Сообщения из журнала «Вестник государственной регистрации».
• Сведения о лицах, в отношении которых установлено, что они не являются участниками или руководителями юридического лица.
• Сведения о компаниях, имеющих задолженность по уплате налогов, в том числе не представляющих налоговую отчетность более года.
• О дисквалифицированных лицах.
• Сведения об отсутствии компании по месту регистрации.
• Сведения по Арбитражным судам, в т.ч. заявления о признании банкротом.
• Сведения о физических лицах, являющихся руководителями или учредителями (участниками) нескольких юридических лиц.

Помощь поставщика спорного контрагента

Хорошо, если удастся привлечь к разбирательству организацию или ИП, которые осуществляли поставку спорному контрагенту товаров, впоследствии попавших к налогоплательщику. В судебной практике последнего времени есть пример, как это смогло перевесить чашу весов на сторону компании (постановление АС Уральского округа №Ф09-197/18 от 15.02.2018 года по делу №А76-31970/201).

ИФНС обвинила налогоплательщика в работе с лишним посредником. Однако поставщик этого посредника рассказал суду, что он является их региональным представителем и работает добросовестно. Факт сотрудничества подтверждался договорами об организации поставок и дилерским соглашением. В итоге суд признал решение ИФНС недействительным.

Риск и налоговые последствия

Непроявление осмотрительности и осторожности при выборе контрагента вызывает наибольшие проблемы именно с точки зрения налогового законодательства. Это обусловлено следующим:

1. Даже проведя полную проверку партнера, организация не может располагать точной информацией о том, перечислил ее контрагент налог в бюджет или нет.
2. Если партнером, не уплатившим налог, выступило подконтрольное юридическое лицо, такая операция может быть признана искажением фактов хозяйственной жизни (ст. 54 Налогового кодекса РФ, письмо ФНС России «О рекомендациях по применению положений статьи 54.1 НК РФ» от 31.10.2017 № ЕД-4-9/22123). В этом случае уменьшение налога будет признано неправильным даже при наличии доказательств полной проверки контрагента.
3. Факт неуплаты партнером налога может всплыть при налоговой проверке, проводимой по прошествии значительного времени. Итогом этого будет не только восстановление суммы налога, ранее принятого организацией к зачету, но и требование об уплате штрафа в размере 20% (ст. 122 НК РФ), а также пеней за весь период с момента получения необоснованной выгоды (ст. 75 НК РФ).

Обжалуя требование фискального органа, организация должна будет доказать, что:

• заключая сделку, она не преследовала цель не платить налог;
• обязательство было выполнено контрагентом (то есть сделка не носила мнимый характер).

Минфин и ФНС об осмотрительности

Самым непонятным в вопросе о возникновении налоговой ответственности у организации, неосмотрительно, по мнению контролеров, выбирающей себе поставщиков, для автора является то, что на настоящий момент не существует законодательно закрепленных критериев проявления налогоплательщиком этой самой осмотрительности в должной мере. Ее отсутствие само по себе не является доказательством недобросовестности налогоплательщика и необоснованности получения им налоговой выгоды, в том числе в виде вычета НДС (контролеры должны доказать либо нереальность осуществления налогоплательщиком оспариваемой операции, либо создание им искусственного документооборота в целях снижения своих налоговых обязательств), но факт ее соблюдения он почему-то должен подтвердить. Неизвестно как, но должен.

Что по этому поводу говорят компетентные органы?

Вот, например, разъяснения, которые дала ФНС организации, обратившейся к ней за рекомендациями по принятию мер должной осмотрительности при заключении договоров с контрагентами (Письмо от 16.03.2015 N ЕД-4-2/4124).

Согласно им еще на этапе выбора поставщиков налогоплательщик должен проверить их юридический статус и деловую репутацию. В частности, в соответствии с ГК РФ юридическим лицом является организация, которая имеет в собственности имущество, может нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Налогоплательщику необходимо удостовериться в правоспособности юридических лиц, являющихся участниками сделок, и наличии надлежащих полномочий руководителей данных юридических лиц, имеющих право на законных основаниях на заключение и подписание договоров, влекущих правовые последствия.

То есть при заключении сделок налогоплательщик должен убедиться в том, что его контрагент соответствует перечисленным условиям, — это и будет проявлением должной осмотрительности. Но только не в целях минимизации налоговых рисков.

Механизм альтернативной ликвидации

Еще один способ ухода от налогов – это так называемый механизм «альтернативной ликвидации», когда должник сначала переводит активы на зависимые компании, которые формально не имеют к нему отношения, а затем инициирует собственное банкротство. Однако, как показывает судебная практика, сейчас налоговые органы активно выявляют эту схему и успешно оспаривают ее в суде по ст. 45 НК РФ (Исполнение обязанности по уплате налога, сбора, страховых взносов).

Механизм оспаривания выглядит следующим образом: нужно доказать в суде, что у таких схем нет экономического смысла, а их единственная цель – это уклонение от уплаты долга или налогов. В результате долг взыскивают не с должника, а с компании, получившей его активы.

При этом следует помнить, что по законодательству одна лишь передача права на получение доходов от деятельности налогоплательщика другому лицу не является достаточным основанием для взыскания с него налоговой задолженности. Поэтому в каждом конкретном случае следует установить, отличались ли условия и обстоятельства передачи бизнеса от обычаев делового оборота при взаимодействии независимых компаний, а также можно ли судить из обстоятельств дела об искусственном характере передачи бизнеса.

Понятие «должная осмотрительность»

Это понятие Налоговый кодекс не устанавливает. И обязанности «подтверждать должную осмотрительность при выборе контрагента» налоговое законодательство также не устанавливает.
Однако на практике налоговые инспекторы доказывают, что при выборе контрагента организация «действовала без должной осмотрительности» и «снимают» у нее учтенные расходы и вычеты по входному НДС. Поэтому во избежание налоговых рисков, компания должна сама решать вопрос проверки контрагентов.

Таким образом, проявление должной осмотрительности можно рассматривать как один из способов проверки контрагента, а саму должную осмотрительность как комплекс мероприятий по проверке контрагента, который компания должна разработать самостоятельно.

Энциклопедия решений. Запрос у контрагента документов в целях минимизации налоговых рисков

Проявление «должной осмотрительности» при выборе контрагента

Практика коммерческого оборота зачастую требует запрашивать у потенциальных контрагентов документацию в целях проверки партнера на предмет благонадежности. Это обусловлено не только желанием избежать потерь по сделке, но и необходимостью проявить так называемую «должную осмотрительность». Дело в том, что налоговый орган может признать налоговую выгоду необоснованной, если докажет, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом (п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Налоговое законодательство не содержит конкретного перечня документов, которые налогоплательщик должен истребовать у контрагента в целях минимизации налоговых рисков. Применительно к конкретным ситуациям проявление налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности при заключении сделок может подтверждаться различными документами.

Минфин России в письмах от 21.07.2010 N 03-03-06/1/477, от 10.04.2009 N 03-02-07/1-177, от 13.12.2011 N 03-02-07/1-430 отметил, что об осмотрительности и осторожности налогоплательщика могут свидетельствовать предпринимаемые налогоплательщиком в целях подтверждения добросовестности его контрагента меры, такие как:

— получение налогоплательщиком от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе;

— проверка факта занесения сведений о контрагенте в Единый государственный реестр юридических лиц (далее — ЕГРЮЛ);

— получение доверенности или иного документа, уполномочивающего то или иное лицо подписывать документы от имени контрагента;

— использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента (см. также письмо ФНС России от 11.02.2010 N 3-7-07/84).

Как показывает судебная практика, запрос у контрагента копий свидетельства о государственной регистрации, свидетельства о постановке на налоговый учет, устава, выписки из ЕГРЮЛ, документов, подтверждающих полномочия руководителя, справки об отсутствии задолженности по налогам в большинстве случаев расценивается судами как доказательства проявления стороной договора должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента (см. постановления Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, ФАС Поволжского округа от 15.03.2011 по делу N А65-15788/2010, ФАС Волго-Вятского округа от 28.01.2011 N Ф01-4843/2010, ФАС Западно-Сибирского округа от 05.03.2008 N Ф04-1545/2008(1778-А46-14), от 29.03.2011 по делу N А27-9150/2010, ФАС Московского округа от 08.02.2011 N КА-А40/16553-10, ФАС Восточно-Сибирского округа от 07.10.2008 N А33-5672/2008 и др.).

Доверяй, но проверяй: досье контрагента

Выше, описывая понятие осмотрительности, я указала базовые сведения о контрагентах, необходимые для работы. Что должно насторожить при поиске информации (проверяющие наверняка зададутся связанными вопросами):

• Организация давно существует, но в сети нет почти никаких данных – отзывов, упоминаний, а сайт создан в текущем году. Мошеннические фирмы не фантомны, это реально зарегистрированные компании, но никогда не ведшие деятельности ранее, поэтому и узнавать о них нечего.
• Общение идет исключительно по телефону, через мессенджер или электронную почту, приезд на склад, общение лично с руководителем и т.п. попытки пресекаются, даются невнятные объяснения, почему этого нельзя сделать. Крупные аферисты, возможно, будут более продвинутыми, но все равно прямой контакт для них нежелателен.
• Контрагент не может прислать копии, сканы основных регистрационных документов: свидетельство о включении в ЕГРЮЛ, ИНН, приказ на директора, устав и прочее. Такой пакет обычно наготове у менеджера или руководителя, т.к. часто требуется.
• Поставщик предлагает условия поставки, резко отличающиеся от общепринятых. К примеру, вы хотите приобрести пробную партию товаров на небольшую сумму, а предлагают крупную по заниженной цене (возможно ниже среднерыночной), мотивируя заплатить больше.
• Подрядчик или исполнитель не предоставляет доказательств наличия необходимых ресурсов (сотрудников, материалов, оборудования), хотя договор предусматривает такое обязательное условие.
• Контрагент запрашивает излишние сведения и документы: СНИЛС руководителя, отчеты СЗВ-М и другие, содержащие личные данные, в том числе информацию о заработке, номера телефонов, электронной почты (не корпоративных), копии паспортов сотрудников.
• Несоответствие масштабов бизнеса заявляемых и реальных. «Мы уже 5 лет ведем продажи через интернет по всей России, работаем с ведущими компаниями доставки» – доставщики никогда о такой организации не слышали, а на сайте всего несколько товаров, без отзывов.

Составляя досье контрагентов, старайтесь вести белый список. Черный обычно бесполезен – однодневки и прочие авантюристы меняют фирмы и руководителей как перчатки. Теперь представим, что вам не повезло с ФНС или встретился мошенник, – как действовать?

И в России, и в Беларуси действует правило: при любой неясности закона (или другого акта) решение должно приниматься в пользу налогоплательщика. Это указано в Налоговых кодексах двух стран. Но на практике все иначе.

В Беларуси должная осмотрительность частично закреплена законодательно, однако что считать должной осмотрительностью, совершенно неясно. В России должная осмотрительность налогоплательщика не закреплена на уровне закона и существует только на уровне судебной практики. Минфин и ФНС России издают приказы, где поясняют свое видение должной осмотрительности. Эти документы часто дублируют судебную практику.

Итак, четкое понятие и критерии законодательно не определены (то есть являются оценочными). Соответственно, отсутствует перечень необходимых действий и документов, которые нужно выполнить и собрать налогоплательщику для подтверждения проявления им необходимой осмотрительности при выборе контрагентов по сделкам.

Можно сделать вывод, что важнейшие аргументы налогоплательщика в споре с налоговыми органами — реальность спорной хозяйственной операции и наличие у налогоплательщика первичных учетных документов, имеющих юридическую силу.

Существует несколько оснований, следуя которым сделка может признаться ничтожной.

Рассмотрим их подробнее:

1. Если сделка не соответствует требованиям закона. (Сделка, которая не соответствует требованиям закона является ничтожной, если законом не было установлено, что такая сделка оспорима, или не предусматривает других последствий нарушения).

2. Если сделка не соответствует основам нравственности и правопорядка. (Сделка, которая совершается с целью, заведомо противоречащей правилам и нормам нравственности и правопорядка является ничтожной. Если у обеих сторон присутствует умысел — в случае если сделка исполнена обеими сторонами — в доход РФ будет взыскано все полученное ими по сделке, а в случае, если сделка исполнена одной стороной, с другой стороны будет взыскиваться в доход РФ все полученное ею и все причитавшееся с нее первой стороне в возмещение полученного. Если умысел есть только у одной из сторон сделки, тогда все полученное ею по сделке должно быть возвращено другой стороне, а полученное последней либо причитавшееся ей в возмещение исполненного взыскивается в доход РФ).

3. Если сделка является мнимой. (Мнимая сделка -это сделка, совершенная исключительно для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия.)

4. Если сделка заключена недееспособным лицом. (Ничтожной называется сделка, совершаемая гражданином, который признан недееспособным вследствие психического расстройства. Каждая из сторон такой сделки обязана возвратить другой стороне все, что она получила в натуре, а если такой возможности нет, то выразить возмещение в денежном эквиваленте. Дееспособная сторона обязана возместить другой стороне понесенный ею реальный ущерб, если дееспособная сторона знала или должна была знать о недееспособности другой стороны. В интересах гражданина, признанного недееспособным вследствие психического расстройства, совершенная им сделка может быть по требованию его опекуна признана действительной по решению суда, если она была совершена в пользу этого гражданина).

5. Если сделка является притворной. ( Притворной называется сделка, которая совершается с целью прикрыть другую сделку).

6. Если сделка заключена лицом, возраст которого менее 14 лет. (Совершенная малолетним лицом сделка может признаться действительной по требованию опекуна, усыновителя или родителей, если она привела к выгоде в пользу малолетнего. Однако данные правила не распространяются на мелкие бытовые сделки).

7. Если сделка была заключена с нарушением договора. (Несоблюдение нотариальной формы, а в случаях, установленных законом, требований о государственной регистрации сделки, влечет ее недействительность. Такая сделка считается ничтожной. Несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки) .

Какие данные собрать для досье на контрагента

Перед сделкой проверьте:

1. Сведения о регистрации и постановке на налоговый учет.
2. Есть ли у руководителей полномочия на заключение сделки.
3. Где фактически находится фирма.
4. Есть ли у неё производственные площади, оборудование, нужный персонал.
5. Есть ли у компании сайт и какая информация на нём размещена: есть ли сведения о компании, руководстве, информация о товарах и услугах, насколько актуальны данные на сайте.
6. Есть ли нужные лицензии и членство в СРО.

Похожие записи:

• Пенсия работающих пенсионеров не ниже 40% от средней заработной платы
• Ветеран труда федерального значения сумма выплаты с 2023 года
• Как развестись с иностранцем в России